【新规新政 --- 个人解读】

　　孙雁君

　　人力资源社会保障部和最高人民法院等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》【人社部发(2021)56号】。本人现就其中一个焦点条款给予实操上的解读，个人理解，供大家参考。

　　《指导意见》原文：

　　(二)符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

　　个人实操解读：

　　该条款给予三个层面的规定，即：

　　1、符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。

　　2、不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

　　3、个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

　　首先，在灵活用工形式发展迅速的当下，《指导意见》再次强化了全日制劳动员工的法定地位。在多元化用工形式中，在国家没有出台针对性的灵活用工性质界定的法律法规政策条件下，用工事实的法律性质裁判结论是采取灵活用工形式风险的实操性核心焦点，用工的法律性质的裁判依据仍然执行原劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12号】第一条规定。

　　用人单位应当认真研究、精准理解、灵活适用事实劳动关系的法定三要件并存特征。在采取灵活用工形式用工实践中，应当严格管控用工事实要素的细化以及规范操作的有效证据。有效规避灵活用工的首要风险，即，用工法律性质混淆的风险，以灵活用工形式之名，行劳动关系事实之实。

　　再者，《指导意见》特别强调了，对于不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，给予指导帮助的意见。本人认为，这是本条款的焦点。要求用工单位应当根据岗位履职特征选择用工形式;科学设计用工协议细节约定，确保其约定的可操作化;精准规范管控用工事实要素，确保不符合事实劳动关系的认定要件。在“不完全符合确立劳动关系情形”的多种要素上做好功课。有效实现“不完全符合确立劳动关系情形”的用工事实向“不符合确定劳动关系情形”转化的目标，努力堵截“不完全符合确立劳动关系情形”向“完全符合确定劳动关系情形”转化途径。

　　“完全符合确立劳动关系情形”与“不完全符合确立劳动关系情形”的观点提出，势必会直接影响未来“确认事实劳动关系”争议案件的审理细节精细化。同时，对用人单位的举证责任能力也提出了更高的要求。

　　最后，符合确定劳动关系情形的用工，用人单位应当严格依据劳动法律法规履行法定义务，依法保护劳动者的合法权益。不符合确定劳动关系情形的用工，应当依据民法典的相关规定，履行约定义务，保护从业人员的合法权益。用工单位应当采取有效举措履行对从业人员的劳动保护和职业伤害保障责任。

　　事实劳动关系裁判依据文件全文：

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》

　　【劳社部发(2005)12号】

　　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

　　(四)考勤记录;

　　(五)其他劳动者的证言等。

　　其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

　　用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

　　四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。