用人单位通过“末位淘汰”等级考核的形式，对考核居于末位等次的员工采取调岗调薪等措施，该行为是否违反法律法规相关规定，在实践中常有争议。那么，法院如何认定这一行为的效力呢？1.用人单位依据末位淘汰制对员工实行调岗调薪，该行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度的，劳动者主张该行为违法的，不予支持——戴某某诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案【案例要旨】用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。案例来源：《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）2.末位淘汰制的单位不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对劳动者进行能否胜任工作的审查，根据审查结果得出能否调岗的结论——王某某诉上海江森汽车金属零部件有限公司劳动合同纠纷案【案例要旨】劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。3.人民法院应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等综合判断末位淘汰考核机制的合法性——商洛欢笑时光影城有限责任公司诉常某劳动合同纠纷案【案例要旨】末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。4.用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，不予支持——吴某诉深圳市地铁集团有限公司劳动争议案【案例要旨】用人单位实行的竞争上岗引发的劳动争议应根据实际情况予以区分对待，对于程序规范、结果公正的竞争上岗应予以支持，但对于用人单位以竞争上岗方式对劳动者实行惩罚性、侮辱性调岗降薪的行为则应予以否定和制止，若用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，不予支持。5.单位根据未实际考核的培训情况直接判断劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，属于单方面违法解除——一汽光洋转向装置有限公司、林某劳动争议案【案例要旨】单位主张与劳动者解除劳动合同合法，已经履行了培训、考核程序，劳动者两次考核均不合格，不能胜任工作，公司与其解除劳动合同属于企业自主权范围。但单位的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果。因此，无法根据单位考核打分的结果来判断劳动者是否经过培训仍不能胜任工作。单位根据未实际考核劳动者的培训情况直接判定其不能胜任工作解除劳动合同的属于单方面违法解除。案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2021-12-01所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（摘自最高人民法院案例指导与参考丛书编选组主编：《最高人民法院劳动案例指导与参考》，人民法院出版社2018年版，第9~10页。）目前，较易被接受的观点和实务做法是，雇主单方调岗必须满足两个条件：一是雇主通过和雇员明示或默示的合意，取得单方面的调职权；二是雇主必须遵循诚实信用原则，对劳动者进行合理的调岗，不得滥用调岗权利。简言之，一是双方达成合意，二是调岗必须合理。在我国司法实践中，一些地方法院的指导意见给予用人单位更大的自主权，只要调岗合理或者合同变更合理，双方是否达成合意，似乎并不是必备条件。法院判决中，也有支持用人单位单方面调岗的行为。从上述学说和判例看，只要符合一定条件，雇主有权实施调岗行为。根据上文有关雇主调岗的理论和实践，我国应允许雇主实施惩戒性调岗。主要理由包括：第一，惩戒性调岗基本符合雇主单方调岗所需的“合意”和“合理”两个条件。在惩戒场合，因雇员违反义务和纪律，对“合意”的要求可以适当降低，如果规章制度有明文规定，可以构成“合意”的表现，只要雇主满足了“合理”调岗另一要件，应当允许雇主实施惩戒性调岗。从我国大陆和台湾地区的案例实践看，许多法官并没有将雇员的同意作为雇主单方调岗的前提条件，因此，只要惩戒性调岗措施明确记载于规章制度，即便没有劳动者的具体同意，也应不妨碍惩戒性调岗的实施。第二，调岗是一种宽严适当的惩戒措施，并可以减少解雇的发生。常用且被普遍接受的惩戒措施一般只包括“扣薪”“调岗”“解雇”等类型。“扣薪”因法律对扣薪数额有严格的限制，对雇员的惩戒力度有限，如果没有“调岗”作为“扣薪”和“解雇”的中间措施，会使解雇增多，这对雇主和雇员均不利。第三，我国实务中许多用人单位规定了“调岗”的惩戒措施，与其禁止“调岗”不如认可并对其加以规范。需要说明的是，因调岗劳动者的义务发生重大变更，对劳动者的影响较大，惩戒性调岗应适用于劳动者严重或者比较严重违反规章制度或严重违纪的场合，一般的违纪行为不应适用。（摘自叶静漪主编：《劳动合同法十年论文选：2008-2018》，中国民主法制出版社2018年版，第124~125页。）第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。2.《中华人民共和国就业促进法》（2015年修正）用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。3.《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
