裁判要旨：考勤记录的本质功能是载明劳动者是否依用人单位规定的作息时间按时上下班，根据考勤记录本身并不一定就能直接认定劳动者存在加班事实，只有劳动者另有证据证明用人单位作息时间超过法律规定的工作时长，而用人单位拒不提交考勤记录的，才能认定劳动者存在加班。
上诉人X公司（以下简称X公司）与被上诉人Y劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。X公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回Y的诉讼请求；2.本案上诉费用由Y承担。事实与理由：一审判决认定X公司违法解除劳动合同，系认定事实错误。X公司作为用人单位，出于使Y的知识、技能、工作方法、工作态度以及工作的价值观得到改善及提高的目的，在不降低Y工资待遇，且未实质调岗的情况下，安排Y进行培训学习，具有合理性，属于用人单位依法行使管理职权的范畴。通过培训学习，能使员工发挥出最大的潜力提高个人和单位的业绩，推动单位和个人的不断进步，实现单位和个人的双重发展。显然，安排员工培训学习，既是用人单位的权利，也是用人单位应尽的义务，同时，接受培训学习，既是员工应享受的权利，也是其应尽的义务。本案中，X公司鉴于Y的工作表现，书面通知Y离岗培训学习，但Y拒不接受培训学习安排，进而影响X公司的经营活动，X公司按照规章制度与其解除劳动合同，符合规定，X公司无需向Y支付经济赔偿金。Y上诉请求：撤销一审判决，改判X公司向Y支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金364,467.2元，延时加班工资469,836.6元。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。公司提出解除劳动关系没有事实依据且提出解除劳动合同是针对Y个人，具有惩罚性，故属于违法解除，应依法支付经济赔偿金。一审法院对Y离职前12个月的平均工资认定错误，以至于计算X公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的数额错误。一审法院审理过程中，Y为证明其离职前12个月的平均工资，向法院提交了证明其收入的汉口银行个人对账清单。根据其流水显示，Y每月工资由X公司发放，其中2018年2月9日X公司通过公司法定代表人吴捷霏个人名义转款的70,000元，系Y上年度的年终奖金。综合Y的每月工资以及年终奖金最终计算的Y离职前12个月平均工资为15,846.4元。而一审法院计算的平均工资没有将其年终奖金统计在内进行核算，以至于计算Y平均工资基数错误。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。一审法院认定Y离职前12个月平均工资系事实认定错误。一审法院在X公司拒不提供Y考勤的情况下对于Y加班的事实不予认可，明显系事实认定有误。Y与X公司劳动纠纷在仲裁阶段，Y提交了双方签订的书面《劳动合同》，仲裁审理阶段，双方对于书面劳动合同的真实性没有异议。该《劳动合同》关于Y加班的情况、加班时间等有约定。一审过程中，X公司提交了一份变造的《劳动合同》，系在原合同基础上删减了对其不利的条款、添加了空白处的日期。实际上，Y从未与X公司签订该内容的《劳动合同》。一审庭审过程中，X公司称Y有相应的考勤记录，但是其在法院规定的期限内未向法院提交。X公司对于Y主张的加班事实，并无相反的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。Y要求X公司支付延时加班工资469,836.6元合理有据，依法应予支持。X公司与Y均以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。X公司一审起诉请求：1.X公司无需向Y支付经济赔偿金210,000元；2.X公司无需为Y办理失业金申报手续；3.本案诉讼费由Y承担。Y一审起诉请求：1.Y与X公司劳动关系自2018年4月8日解除；2.X公司向Y支付因X公司违法解除劳动合同的经济赔偿金364,467.2元（15,846.4元×11.5个月×2）；3.X公司向Y支付延时加班工资469,836.6元（15,846.4元÷21.75天÷8小时×38.5小时×134个月）。一审法院认定事实，Y于2007年1月1日入职X公司，担任前厅主管，每月工资以银行转账方式下发。2008年5月起，X公司为Y缴纳社会保险。2014年3月25日，X公司与Y签订为期5年的劳动合同。2018年4月5日，X公司以Y不能胜任店长工作为由，通知Y暂停工作。同年4月7日，X公司因Y不接受公司暂停工作培训的决定，解除与Y的劳动合同，并向Y送达了《关于开除Y的告知函》，内容为“2018年4月5日公司根据顾客投诉和前期工作综合评估，决定保留Y基本工资，停止其工作内容；2018年4月7日，Y不接受公司下文决定，仍然到岗上班，经X机场河店综合评估，目前不能完全保证正常的工作状态，上午决定自2018年4月7日14:00起，停止其一切工作内容，4月7日下午回家休息调整，4月8日上午10:00到X珞喻路店报到进行培训，培训时间为4月8日-4月23日，为期15天，培训期间保持其薪资不变，培训结束后，由公司进行培训评估后再进行定岗。4月7日下午Y对公司以上决定仍然不接受，不服从公司的工作和培训安排，已经严重影响到X机场河店正常工作开展，现公司决定开除Y，立即与其解除劳动关系”Y解除劳动合同前十二个月月均工资为10,656.08元。2018年4月12日，Y向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，同年6月7日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2018]第320号仲裁裁决书，裁决：一、确认X公司与Y劳动关系自2018年4月8日解除；二、X公司为Y办理失业金申报手续；三、X公司向Y支付违法解除劳动关系经济赔偿金210,000元；四、驳回Y其他仲裁请求。X公司、Y对此裁决不服，诉至一审法院。一审法院审理中，X公司称其解除与Y劳动合同的依据是其公司《员工手册》第十页第3.4.5.8条规定，即门店员工存在不服从正常人事调动，态度恶劣，公开场合顶撞上级领导，造成严重影响情形的，X公司可以解除劳动合同。并提交《员工手册》、《个人承诺》及《会议纪要》、《关于通知Y停职期间培训再上岗的告知函》、《关于开除Y的告知函》、视频资料等证据，拟证明X公司在Y工作不称职的情况下，保持Y薪资待遇不变，准备对Y进行培训，但Y依然不愿意服从X公司的管理，故X公司依据上述规定解除与Y的劳动关系。Y认为，上述证据不能证明Y在工作过程中存在失误或不能胜任工作，且X公司没有证据证明Y违反了公司的哪条具体规定，故X公司解除与Y的劳动关系缺乏制度依据。X公司提交《劳动合同》，拟证明该劳动合同载明Y工作时间为每天8小时，Y在职期间不存在加班的情形。Y对该份劳动合同的真实性有异议，认为与Y所持有的劳动合同内容不一致，申请对该份劳动合同的签字时间及真实性进行鉴定，后又撤回鉴定申请，并提交《劳动合同》、部分工资条，拟证明该份劳动合同载明Y每月工作25天，每天出勤9.5小时（含1小时用餐时间），Y的工资组成为基本工资+岗位薪资（包括岗位津贴、岗位固定加班）+岗位奖金+绩效奖金，不包含加班工资，X公司从未支付相应的加班费用。X公司对该份劳动合同的真实性无异议，但对其证明目的有异议，称因国家政策改变，双方签订了新的劳动合同代替该份劳动合同，故Y提交的劳动合同无法律效力，不能证明Y存在加班情形；工资条的真实性有异议，系打印件，不予认可。一审法院认为，本案X公司以Y不能胜任店长工作，通知Y暂停工作，要求对Y进行培训，后又以Y不服从X公司的工作和培训安排，严重影响到X机场河店正常工作开展而解除与Y的劳动关系。但X公司于审理中提交的证据均不足以证明Y存在不能胜任店长工作的情形，X公司以此而要求对Y进行培训，并在X公司、Y为此意见不一致的情况下适用《员工手册》第十页第3.4.5.8条“门店员工存在不服从正常人事调动，态度恶劣，公开场合顶撞上级领导，造成严重影响情形的，X公司可以解除劳动合同”规定而解除与Y的劳动关系证据不足，系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定X公司应向Y支付解除劳动合同的赔偿金245,089.84元（10,656.08元×11.5个月×2）。故对X公司要求无需向Y支付经济赔偿金210,000元的诉讼请求，一审法院不予支持；对Y要求X公司向Y支付因X公司违法解除劳动合同的经济赔偿金364,467.2元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。X公司已为Y缴纳失业保险，X公司、Y解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，X公司应为Y办理失业保险的申报手续，故对X公司要求无需为Y办理失业金申报手续的诉讼请求，一审法院不予支持。X公司在武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2018]第320号仲裁裁决书，裁决确认X公司与Y劳动关系自2018年4月8日解除后未提起诉讼，视为X公司认可该项裁决，故对Y要求确认Y与X公司劳动关系自2018年4月8日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。X公司、Y提交的劳动合同中关于工作时间的内容虽不一致，但Y提交的工资条上岗位薪资项下中注明有岗位津贴、岗位固定加班的字样及相关的数额，因此，Y要求X公司支付延时加班工资的证据不足，故对Y要求X公司向Y支付延时加班工资469,836.6元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认X公司与Y的劳动关系自2018年4月8日解除；二、X公司于判决生效之日起十日内向Y支付解除劳动合同的赔偿金245,089.84元；三、X公司于判决生效之日起三十日内为Y办理失业金申报手续；四、驳回X公司的诉讼请求；五、驳回Y的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费5元，由X公司负担（已付）。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.小盆景公司解除劳动合同的合法性问题；2.Y解除劳动合同前12个月平均工资计算标准；3.Y要求支付加班费的诉讼请求是否应予以支持。制订劳动规章制度，约束劳资双方在履行劳动合同过程中应遵守的行为，是劳动法、劳动合同法赋予劳资双方的权利。劳动规章制度一旦经合法程序制订并公布，对劳资双方均有约束力，双方应遵守。而用人单位在依照劳动规章制度实行严格管理的同时，亦不应忘记“以人为本”的现代管理原则。原《企业职工奖惩条例》第十九条就规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”虽然上述法规已废止，但其“人性管理、慎重对待职工处罚”的立法精神仍应成为当今劳资关系处理的原则。在处理企业生产经营过程中发生的上下级纠纷时，用人单位更应对纠纷原因、经过进行充分必要的调查，合理判断过错责任，并给予员工充分说明、申诉的机会，杜绝管理人员实施管理过程中的生硬、粗暴作风。惟其如此，才能共同建设和谐稳定的劳动关系。本案中X公司2018年4月5日以Y不能胜任店长工作，通知Y暂停工作，要求对Y进行培训，且在4月7日当天已经书面告知Y于4月8日至23日进行培训的情况下，立即又以Y不服从X公司的工作和培训安排，严重影响到X机场河店正常工作开展解除与Y的劳动关系。但X公司于审理中提交的证据均不足以证明Y存在不能胜任店长工作的情形，X公司以此而要求对Y进行培训，并在X公司、Y意见不一致的情况下适用《员工手册》第十页第3.4.5.8条“门店员工存在不服从正常人事调动，态度恶劣，公开场合顶撞上级领导，造成严重影响情形的，X公司可以解除劳动合同”规定而解除与Y的劳动关系，X公司未经充分调查并固定有效证据的情况下即认为Y主观上故意不服从管理，属严重违反规章制度，遂解除与Y的劳动关系，既缺乏依据，处罚也过重，没有充分保障员工说明、申诉的权利，属违法解除劳动合同，应承担相应支付赔偿金的责任。本院对X公司的上诉请求依法予以驳回。双方当事人对一审法院核算的除2018年2月9日的7万元外，Y解除劳动合同前12个月平均工资为10,156.08元均予以确认。Y2018年2月9日收到的7万元，系吴捷菲向其转账支付，虽吴捷菲为X公司法定代表人，但结合Y其他工资收入均为X公司以银行批量转账方式予以支付，在无其他证据证明吴捷菲的上述转账行为系代X公司支付劳动报酬的情况下，Y主张上述收入系X公司支付的工资性收入，其提交的证据不足以达到其证明目的。本院对Y的上诉请求，依法予以驳回。Y提出加班费主张，但未提交相关证据予以证明，一审法院判决驳回其该项诉讼请求，适用法律正确。Y上诉认为，双方劳动合同中对加班时间有所约定，X公司掌握的考勤记录可以证明其有加班事实，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由X公司就此负有举证义务，否则即应当认定Y存在加班事实。对此，本院认为，考勤记录的本质功能是载明劳动者是否依用人单位规定的作息时间按时上下班，根据考勤记录本身并不一定就能直接认定劳动者存在加班事实，只有劳动者另有证据证明用人单位作息时间超过法律规定的工作时长，而用人单位拒不提交考勤记录的，才能认定劳动者存在加班。X公司、Y提交的劳动合同中关于工作时间的内容不一致，X公司对Y提交的劳动合同真实性无异议，Y对X公司提交的劳动合同真实性虽有异议，但撤回了鉴定申请，视为对该劳动合同真实性的确认。劳动合同中对劳动时间的约定并不能直接等同于劳动者的实际工作时间，且Y在一审中向法庭提交的工资明细表中也明确载明了加班工资栏目发放金额为空白。因此，劳动者仅以用人单位掌握考勤记录而不提供为由，要求由用人单位承担加班费方面举证不能的不利后果，其法律依据并不充足。综上所述，X公司、Y的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
