佟某、丛某诉沈阳市皇姑区某演歌城确认劳动关系纠纷案

(确认是否存在劳动关系)

　　案情摘要

　　丛某在沈阳市皇姑区某歌城从事果盘服务员工作，马某壮系该店的领班。2017年1月13日，丛某与马某发生矛盾，马某持尖刀致丛某死亡，该案发生后，马某被依法追究刑事责任并对丛某亲属佟某、丛某予以经济赔偿。丛某亲属佟某、丛某二人向劳动仲裁机构申请确认丛某与沈阳市皇姑区某歌城存在劳动关系，劳动仲裁机构裁决双方之间不存在劳动关系，佟某、丛某不服裁决向人民法院提起诉讼，一审法院、二审法院、再审法院均不支持二人的主张，认为丛某与沈阳市皇姑区某歌城之间不存在劳动关系。

　　01基本案情

　　佟某、丛某之子丛某在2016年4月开始在沈阳市皇姑区某歌城工作，担任制作果盘服务员。2017年1月13日19时06分丛某与领班马某发生矛盾，先在厨房发生厮打，后丛某回到大厅被马壮用尖刀捅刺左背部，造成丛某“因被单刃锐器刺破左肺动脉、左肺静脉、主动脉及心脏导致大失血而死亡”。经沈阳市中级人民法院作出的(2018)辽01刑初字33号刑事判决书，认定马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，佟某、丛某获得经济赔偿。后二人向劳动仲裁、人民法院提供从业证、刑事判决书等证据，主张认定丛某与沈阳市皇姑区某歌城之间存在事实劳动关系。

　　丛某到沈阳市皇姑区某演歌城打工，双方之间没有签订书面劳动合同，丛某期间几次离开又返回，报酬来源于客人打赏的小费，店内服务人员将当天收取的小费统计在一起，扣除餐费等，由当天出勤的服务人员自己平均分配，沈阳市皇姑区某演歌城不参与小费的分配。从业证由丛某自己办理并承担费用，其与店内的服务人员情况相同。KTV娱乐行业的服务人员流动性大，服务人员都是随时就来，想走随时就走，工作不稳定、不固定。这个行业内的服务人员经常在各个KTA店铺之间游走，有可能上午还在店里工作，下午人就走了，甚至招呼都不打，很难形成稳定的工作关系，与工作场所的关系很松散。这是KTV娱乐行业的性质所决定的。丛某也是在这个具有特殊性质行业的背景下从业的一员，借助KTV娱乐场所的平台，以提供服务赚取客人打赏的“小费”为收入。娱乐场所从业人员在从业场所刷卡从业证系公安机关的一项行政管理措施，公安机关根据刷卡记录掌握从业人员的从业动态，从业人员的刷卡行为是接受公安机关的监督管理，而不是接受工作场所的考勤管理，从业证刷卡信息娱乐场所无法掌握。从业证可以在其他KTV娱乐场所使用。

　　丛某与沈阳市皇姑区某演歌城为劳动关系适格主体，丛某提供的劳动是沈阳市皇姑区某演歌城业务组成部分。本案的争议焦点在于丛某是否受沈阳市皇姑区某演歌城管理和安排从事的有报酬的劳动，双方之间是否存在事实劳动关系。

　　02裁判结果

　　沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会认为：丛某与被申请人之间关系较为松散，不宜认定为管理与被管理关系。丛某的劳动报酬直接来源于接受其服务的客人，被申请人不支付丛某劳动报酬，也不参与丛某劳动报酬的分配。丛某上岗工作用从业证打卡的管理方为公安系统，打卡数据也为公安系统掌握。丛某可以自行决定是否上班。故丛某与被申请人之间无劳动关系。鉴于本案事实清楚，证据确实，故依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)之规定裁决如下：丛某与被申请人之间不存在劳动关系。

　　沈阳市皇姑区人民法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。丛某与被告之间即无书面劳动合同亦不存在事实劳动关系。

　　关于劳动关系的认定应当按照劳动法规的有关规定及参照具体的事实来确认。依据劳社部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，结合本案具体情况，丛某与被告没有订立书面劳动合同;亦无招工登记表与报名表等用工记录;双方没有形成工资发放关系，而是按照行业特点取得的小费统一上交前台，由前台统一分配。被告用人单位没有统一考勤及各项规章制度。丛某与被原告之间不具备上述认定劳动关系的条件，故双方尚未形成事实劳动关系。关于原告提出被告单位发放“从业证”的问题，该证系属公安机关行政管理措施，从业人员刷卡行为是接受行政机关管理相关从业人员的动态，而非被告单位的考勤记录。总之，丛某与被告单位形成松散的管理关系，丛某的劳动报酬来源于“小费”收入，因此从劳动报酬及管理角度看，丛某与被告单位之间不是管理与被管理关系，双方之间的关系不符合劳社部发布关于成立劳动关系的条件，故本院认定双方并未形成劳动关系。

　　沈阳市中级人民法院认为：关于上诉人丛某、佟某之子丛某与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题。本案中，丛某的服务对象是来KTV消费的客户，其劳动报酬来源于客户支付的“小费”，而不是双方约定的工资数额，其本质是一种纯粹的商业利益分成。且该“小费”也不受国家最低工资标准的限制。丛某提供的劳动不具有长期性、稳定性的特点，其可以自行决定是否上班，丛某利用从业证打卡的行为是接受行政机关管理，而非沈阳市皇姑某演歌城的考勤方式，故丛某与沈阳市皇姑区某演歌城形成的是一种较为松散的管理关系。综上，上诉人未能提供有效证据证明丛某接受沈阳市皇姑区乐遥演歌城的管理，亦未提供证据证明系被告支付丛航劳动报酬。因此，对上诉人主张其子丛某与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。

　　辽宁省高级人民法院认为：再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其诉讼请求及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述诉讼请求及质证意见均进行了审理，再审申请人为支持其再审请求所提供的证据及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。综上，再审申请人的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(四)、(六)项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回佟某的再审申请。

　　综上，劳动仲裁机构、一审法院、二审法院、再审法院均不支持佟某、丛某诉的主张，认为丛某与沈阳市皇姑区某演歌城之间不存在劳动关系。

　　03案例评析

　　本案丛某与沈阳市皇姑区某演歌城之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，丛某从事的工作是沈阳市皇姑区某演歌城业务的组成部分，但是双方之间的关系却相当松散，丛某可以自行决定是否工作，如何参与分配小费由工作当天的服务员共同决定，丛某与某演歌城之间维系两者的仅仅是对于小费而不反映任何人身隶属方面的特征。无论从工资的角度，还是隶属关系来看，丛某与被告之间不是管理与被管理的关系，双方之间并未形成事实劳动关系。

　　关于本案的小费是否属于劳动报酬，沈阳市中级人民法院认为“丛某的服务对象是来KTV消费的客户，其劳动报酬来源于客户支付的“小费”，而不是双方约定的工资数额，其本质是一种纯粹的商业利益分成。且该“小费”也不受国家最低工资标准的限制。”因此，本案中的小费不属于劳动报酬。

　　案件承办人认为，本案中的小费是基于服务员的服务质量及客人的意愿、心情、经济能力等诸多原因而产生，服务质量好及客人心情愉悦、经济能力强，客人可能多给小费，否则可能少给或不给。小费由服务员自己管理当天分配，因平均分配，当天服务员人数多可能分的少，人数少可能分的多，客人不给小费丛某及店内其他服务员都没有收入。劳动法律法规规定的员工工资来源于用人单位的财务支出，劳动者的工资收入是相对稳定的，工资是用人单位生产成本的重要组成部分。工资是评判用人单位与劳动者是否建立劳动关系的核心构成要件。本案中的小费，具有随机性、随意性、不固定性，不属于用人单位支付给劳动者的劳动报酬。

　　实践中，关于劳动关系的认定应当依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》{劳社部发(2005)12号}“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定及参照具体的事实来确认，不符合该依据规定的条件的，双方之间不存在劳动关系。

获奖律师介绍

丁贺律师

辽宁君宝律师事务所

　　丁贺律师，西北政法大学，本科学历，辽宁君宝律师事务所专职律师、高级合伙人。执业期间，办理了刑事、民事、行政案件，擅长侵权、劳动、合同、物权、刑事法律等方面的法律业务。尤其擅长办理劳动争议案件，经常参与工伤认定、劳动能力鉴定等程序，对劳动类案件的非诉和诉讼均有较为丰富的办案经验。

　　担任企业法律顾问期间，协助企业建立、健全规章制度，避免法律风险合规经营以及代理企业参加诉讼及仲裁，积累了丰富的专业知识和执业经验。