董某诉某军分区解除劳动合同经济赔偿金一案

　　案情摘要：

　　董某原系某民兵枪支弹药库管理员，2019年9月，因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，后经调查，未被认定为刑事犯罪。但在董某接受刑事调查阶段，董某家属向单位隐瞒真相，企图以家里有事，需要休年假来掩盖被刑事拘留事实。另经军分区调查核实：董某在从事本职工作同时，未经单位允许在外开设公司，经营网络游戏设备。鉴于其从事军事武器管理岗位的特殊性，董某上述行为，已严重违反了单位的规章制度和部队纪律。军分区于2019年11月与董某解除劳动合同。董某提出劳动仲裁，要求军分区支付违法解除劳动合同2倍赔偿金。该案件经本溪市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“本溪劳动仲裁委员会”)审理后，裁决驳回董某仲裁请求。

　　基本案情

　　申请人董某原系被申请人某军分区(以下简称“军分区”)处民兵枪支弹药库管理员，因追索违法解除劳动合同赔偿金提出劳动仲裁申请。

　　申请人诉称：申请人自2006年入职军分区，现已工作13年，并签署无固定期限劳动合同。申请人自入职以来工作表现良好，尽职尽责，与单位无任何劳动纠纷。但2019年9月，申请人因涉嫌诈骗罪，被公安机关刑事拘留。后本溪市平山区检察院审理认为：申请人并未实施虚构事实、隐瞒真相行为，被害人支付钱款的行为属于对游戏角色进行充值，即对支付钱款理由有明确认知，申请人未构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条之规定，决定不予批准逮捕申请人，撤销案件。但申请人被释放后，军分区拒绝其继续工作，对其进行政治审查，并于2019年11月以申请人被刑事处罚和申请人违反单位劳动纪律为由与其解除劳动合同。故申请人为维护其合法权益，向本溪劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求军分区按照违法解除劳动合同赔偿标准向其支付经济赔偿金。

　　被申请人辩称：军分区严格依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度。”以及军分区各项规章制度文件与申请人解除劳动合同。

　　第一，申请人因开设公司从事网络游戏装备售卖活动，涉嫌诈骗罪被刑事拘留并接受调查。但申请人家属在单位调查时故意隐瞒涉嫌犯罪被刑事拘留事实，企图以休年假蒙混过关。军分区作为军事机密单位，申请人行为已严重违反法律及军分区多项规章制度，因此，军分区依法依规与申请人解除劳动合同。

　　第二，申请人严重违反《劳动纪律协议书》关于旷工、投机活动的相关规章制度。

　　军分区作为军事管理单位，具有严格、完备的系列劳动管理规章制度，除劳动合同外，军分区与申请人签署了《仓库保管员职责》《保密协议书》《劳动纪律协议书》等规章制度，并将上述制度作为劳动合同附件。根据《劳动纪律协议书》规定：第一条，“……未经批准而擅自离开工作岗位的，按旷工处理。”第十条，“……严禁参与非法集资、变相传销等投机活动。”根据上述规定，申请人作为军分区员工，从事枪支弹药保管工作，该岗位要求员工严格遵守单位保密和劳动纪律。特别是针对对互联网的使用及对外参与投机活动有着极为严格的纪律要求。但申请人在未经单位允许的情况下，在外设立网络传媒公司，从事第二职业，进行网络游戏装备售卖活动。且该售卖活动涉嫌诈骗被刑事调查。虽然申请人最终经过调查，并未被认定为犯罪，但其设立公司、从事网络游戏充值、售卖等业务已触底法律边界，严重违反《保密协议规定》关于军队人员使用国际互联网和禁止参加投机活动的规定。属于严重违反用人单位规章制度。

　　第三，军分区解聘依据合法且充分履行告知义务，解除劳动合同程序符合法律规定。

　　军分区作为军事管理单位，因涉及军事机密，与地方单位不同，可结合员工表现，随时对员工进行政治审查，并根据审查结果决定是否解聘。根据《中国人民解放军总参谋部(2004)参字第7号》规定：“对于现实表现差、群众威信低的聘用社会人员，要依据有关政策规定和劳动合同，及时做出批评教育、依规解聘等处理。”申请人接受调查后，经军分区调查核实和评议，申请人虽未被认定为犯罪，但鉴于其工作岗位涉及部队枪支弹药管理，属于重要涉密岗位，员工在从事本职工作外，设立公司并参与经营投机活动本身已严重违反组织纪律和单位制度，因此，军分区因申请人严重违反单位规章制度与其解除劳动合同，并充分履行了告知义务，同时给予申请人一个月时间办理离职调转手续。即军分区已充分履行了解除劳动合同程序，解聘流程符合法律规定。综上所述，军分区与申请人解除劳动合同符合法律规定。

　　本溪劳动仲裁委员会审理查明：申请人原系某军分区民兵枪支弹药库管理员，2019年，双方签署无固定期限劳动合同，同时，双方签署《保密协议书》和《劳动纪律协议书》。2019年9月，申请人等四名嫌疑人因涉嫌诈骗罪被本溪市平山分局依法采取刑事拘留强制措施，后经本溪市平山区人民检察院审理认为：申请人等四人行为不构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条之规定决定不批准逮捕申请人等四人，本溪市平山分局于2019年9月24日对申请人等四人释放。2019年10月30日，军分区对申请人政治考核，考核未通过。2019年11月8日军分区依据《劳动合同书》附件3《劳动纪律协议书》与申请人解除劳动合同。

　　裁判结果

　　本溪市劳动人事争议仲裁委员会作出(2020)本劳人仲字第22号仲裁裁决书：经合议庭合议，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，裁决如下：本委对申请人的诉求不予支持。

　　本溪劳动仲裁委员会认为：申请人与军分区签订了无固定期限的《劳动合同》、《保密协议书》和《劳动纪律协议书》。双方应按照劳动合同及协议书的约定履行各自的权利和义务。2019年10月30日，军分区对申请人进行政治考核，政治考核结论为不予通过。军分区依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及《劳动纪律协议书》第十二条的规定与申请人解除劳动合同符合法律规定，军分区不存在违法解除劳动合同情形，本委对申请人要求被申请人按经济补偿标准的2倍支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求不予支持。

　　案件评析：

　　(一)本案争议焦点

　　代理人认为：本案的争议焦点在于军分区是否违法解除劳动合同。为理清本案争议焦点，需要明晰以下事实：1.军分区解除劳动合同事由是否合法;2.军分区解除劳动合同依据是否属于单位规章制度，是否依法向员工公示;3.申请人是否达到严重违反单位规章制度，应依法解聘的程度。

　　1.军分区解除劳动合同事由是否合法

　　根据军分区作出的《解除劳动合同通知书》记载：军分区分别依据：①《劳动合同法》第三十九条第六款，“被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”;②《劳动纪律协议书》第一条：乙方必须遵守部队各项规章制度，自觉遵守劳动纪律;第十条：严禁参与非法集资、变相传销等投机活动;第十二条：对于现实表现差、群众威信低的，依据有关政策规定，视情做解聘处理等规定与申请人解除劳动合同。根据上述内容可以将解除劳动合同事由总结为：被追究刑事责任、隐瞒刑事调查事实、参与投机活动。

　　首先，关于申请人是否被追究刑事责任。

　　《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第二十九条第二款，“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”本案中，经检察院审理后，认定申请人未构成犯罪并作出了不予批准逮捕，撤销案件的决定。即并非《意见》中规定的虽构成犯罪但免于起诉情形，申请人并未被追究刑事责任;

　　其次，关于申请人是否属于隐瞒刑事调查事实。

　　根据《劳动纪律协议书》第一条、第四条之规定，员工应严格遵守部队动纪律，落实考勤制度，如因事请假应履行请假报批流程。本案中，申请人被采取刑事拘留强制措施后，公安机关将拘留事宜通知军分区。但军分区向申请人妻子核实调查申请人未上班事实，申请人妻子谎称申请人家里有事且需要申请年假，企图向军分区隐瞒申请人涉嫌刑事犯重要事实。但鉴于申请人当时已被采取强制措施，其妻子向军分区隐瞒事实的行为能否构成申请人本人隐瞒事实，违反单位规章制度是本案人认定的一个难点问题。

　　再次，申请人从事第二职业，开设网络公司，经营、售卖游戏设备是否属于投机行为?

　　《劳动纪律协议书》第十条：严禁参与非法集资、变相传销等投机活动。代理人认为，应从两个方面来认定申请人从事第二职业的性质。(1)鉴于申请人开设公司，售卖游戏装备的行为虽然涉嫌刑事犯罪，触碰法律边界，但最终经调查未被认定为犯罪，因此，不能仅以申请人从事商业交易行为就认定该交易行为具有违法投机性质，代理人认为，如一概将所有投机经营行为都视作违法投机，有悖于我国整体经济环境与社会发展原则。(2)国家鼓励个体和民营经济发展，但本案的关键在于申请人作为民兵枪支弹药库管理员，鉴于其职务特殊性，应严格遵守单位保密和各项规章制度，严禁发展第二职业。

　　2. 军分区解除劳动合同依据是否属于单位规章制度，是否依法向员工公示

　　根据《解除劳动合同通知书》内容可以将解除劳动合同法律和制度依据总结为：《劳动合同法》和《劳动纪律协议书》。同时，军分区依据《中国人民解放军总参谋部(2004)参字第7号》文件对申请人予以解聘。《劳动纪律协议书》作为申请人劳动合同附件内容，经申请人本人签署确认，属于军分区规章制度。《中国人民解放军总参谋部(2004)参字第7号》文件，属于部队内部管理文件，在部队管理中适用，可以作为军分区规章制度。但鉴于中央军委和地方各部队管理机构会发布大量类似管理文件，代理人认为，文件是否对员工公示是能否将《中国人民解放军总参谋部(2004)参字第7号》文件认定为可以适用规章制度的关键。

　　3.申请人是否达到严重违反单位规章制度，应依法解聘的程度

　　纵观申请人隐瞒被刑事调查事实、违规开设公司，从事第二职业等解聘事由，军分区依法解聘的关键依据在于《劳动纪律协议书》和《中国人民解放军总参谋部(2004)参字第7号》文件中关于对于现实表现差、群众威信低的聘用社会人员，要依据有关政策规定和劳动合同，做出依规解聘等处理的规定。但劳动合同和《劳动纪律协议书》并未明确对员工参与投机活动、职工未履行请假程序是否属于严重违反规章制度可予以解聘作出明确规定。

　　(二)代理思路

　　结合以上对于案件争议焦点的分析，代理人进一步理清了本案代理方向和重点问题。

　　第一，关于解除劳动合同理由，申请人主张其并未被追究刑事责任，军分区为违法解聘。代理人认为，刑事调查仅为本案件解聘起因，申请人故意隐瞒刑事调查事实、未经军分区许可开设公司，进行投机活动等多项违纪行为才是认定申请人严重违反规章制度的重点问题。因此，代理人针对申请人从事第二职业全面收集证据，并被本溪市劳动争议委员会采纳。同时，在庭审过程中，针对申请人妻子向单位隐瞒刑事调查事实情况向当事人发问，全面还原案件原貌，并取得了申请人自认，因害怕，其妻子向军分区隐瞒刑事调查事实;

　　第二，鉴于申请人通过网络游戏设备行为并不属于违法投机行为。代理人以申请人服务于军事管理机关的职务特殊性为出发点，着重向本溪市劳动争议委员会阐述：根据军分区单位规章制度要求，申请人开设公司行为属于严重违反规章制度;

　　第三，针对规章制度公示问题，代理人向本溪市劳动争议委员会就规章制度的制定、颁布、申请人书面签字确认等事宜进行举证，并被仲裁庭采纳。

　　(三)案件指导意义

　　第一，在众多用人单位因员工严重违反规章制度，解除劳动合同的案例中，用人单位败诉的主要原因在于单位无明确制度规定证明员工违规行为属于可依法解聘的情形。因此，在今后服务于顾问单位的过程中，代理人将着力于协助各服务单位做好规章制度的梳理和完善，明确各种条件下单位解聘适用条件;

　　第二，用人单位应加强对刑事责任的理解。本案中，军分区在委托本人代理前，认为涉及刑事犯罪等同于被追究刑事责任;

　　第三，一部合法有效规章制度的重点在于：内容完备、程序合法。特别是程序方面，规章制度的制定、修订、涉及职工利益事项是否履行工会与职工代表大会协商程序、是否向全体职工公示。

获奖律师介绍

高原律师

北京德恒(沈阳)律师事务所业务合伙人

　　高原律师，北京德恒(沈阳)律师事务所业务合伙人，劳动与社会保险委员会主任，中共党员，法律硕士。辽宁省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会委员、辽宁省律师协会公益与公共法律服务委员会委员、沈阳市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员、沈阳市律师协会企业法律顾问专业委员会委员、沈阳市国资委法律顾问团成员、曾荣获沈阳市律师行业优秀共产党员荣誉称号。

　　先后担任辽宁省军区、沈阳市国资委、沈阳市应急局、沈阳市水务集团、平安银行、奔驰金融等多家机关、企事业单位的法律顾问。长期专注劳动人事法律服务、公司、企事业单位法律顾问、合同纠纷等领域的理论研究和实践操作。

　　特别是劳动人事法律方面，作为北京德恒(沈阳)律师事务所劳动与社会保险委员会主任，带领部门承办：

　　1. 辽宁省军区保障局500余名职工整体解聘项目;

　　2. 沈阳水务排水集团有限公司事转企职工安置专项项目;

　　3. 东软集团高管因竞业限制调岗案件;

　　4. 沈阳恒信集团下属子公司解散员工安置事宜;

　　5. 沈阳中国旅行社职工停产歇业专项项目;

　　6. 职工在外就餐发生意外死亡工亡认定案件;

　　7. 部队人员被刑事拘留但最最终未被追究刑事责任解聘案件。

　　8. 贝壳高管离职谈判专项法律服务;

　　9. 沈阳五洲商业广场有限公司破产职工安置项目;

　　10.网信证券破产职工安置项目。

　　在大规模职工解聘、职工债权申报、审查、职工、职工工伤工亡等领域积累了丰富的专项法律服务经验。