张某为某餐饮公司服务员，双方签订有劳动合同。2020年春节期间，因新冠肺炎疫情影响，餐饮公司停止营业，多名员工滞留当地。此时，某电商公司业务量持续增长，人员紧缺。电商公司遂与餐饮公司签订“共享用工协议”，约定张某自2020年2月3日至5月4日借用到电商公司从事拣货员岗位工作。张某同意临时到电商公司工作，并经该公司培训后上岗。然而，餐饮公司于3月20日依法宣告破产，并通知张某双方劳动合同终止，同时告知电商公司将无法履行共享用工协议。电商公司仍安排张某工作并支付工资。4月16日，张某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认与电商公司自2020年2月3日至4月16日存在劳动关系。经调解，电商公司认可与张某自2020年3月20日起存在劳动关系，双方签订了2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同。张某撤回了仲裁申请。来源：人力资源社会保障部 最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）涉疫情类案例7“员工借出企业无法继续履行协议，‘共享用工’如何处理”。我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”借入企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，应根据有关法律和政策规定建立劳动关系。依据《劳动合同法》规定，“共享用工协议”的履行以劳动者与借出企业劳动关系的存在为前提，“共享用工”的用工模式自借出企业宣告破产时被打破。因餐饮公司于2020年3月20日宣告破产，张某与餐饮公司劳动合同终止，电商公司与餐饮公司原有的权利义务不再存在。而电商公司明知餐饮公司宣告破产，双方共享协议无法履行，仍然安排张某从事业务工作，对其进行劳动管理并发放劳动报酬，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，故张某与电商公司自2020年3月20日确立劳动关系。（本案调解结案，但人社部、最高院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中对该案进行了分析。本部分来源于人社部、最高院的分析）在共享用工中，劳动者保留与借出企业间的劳动关系，劳动者与借入企业不成立劳动关系。人社部、最高院分析认为，共享用工可以解读为借出企业与劳动者变更了他们之间的劳动合同，“餐饮公司与电商公司签订并履行了“共享用工协议”，张某同意被借用到电商公司工作，应认定餐饮公司与张某口头变更了劳动合同中工作地点、工作内容等事项。”2020年9月发布的《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（简称《通知》）亦持此观点。《通知》第五段规定：“原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。”借入企业虽非劳动法上的用人单位，但需要保障劳动者休息休假的权利，为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，并将劳动者的劳动报酬结算给借出企业。借入企业在劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，视为借入企业与劳动者建立劳动关系。共享用工协议以劳动者与借出企业间的劳动关系为前提，如劳动者与借出企业的劳动关系终止，则借入企业退出三方法律关系，共享用工协议赖以维系的基础不复存在，借出企业的权利义务安排亦不再按照共享用工协议执行，而可能直接依据劳动法向劳动者承担用人单位的义务。在本案中，餐饮公司依法宣告破产，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(四)用人单位依法宣告破产的”。电商公司在餐饮公司与劳动者劳动关系终止的情况下继续用工，只要用工行为满足确定劳动关系的要件，则可视为电商公司与劳动者建立了劳动关系。共享用工有别于劳务派遣、双重劳动关系。共享用工的法律构造近似于劳务派遣，但共享用工是解决特殊时期用工问题的应急措施，不同于以营利为目的劳务派遣。人社部、最高院明确规定借出企业不得以“共享用工”之名进行违法劳务派遣。共享用工和双重劳动关系的区别在于，共享用工是借出企业与借入企业进行协商并订立民事协议后，由借出企业安排劳动者前往借入企业劳动的用工模式，双重劳动关系则是劳动者自主选择为其他企业提供劳动。共享用工能够应对特殊事件带来的人力资源需求差异，但也具备一些制度盲点，需要审慎对待。人社部在《通知》中对共享用工表示支持，并提出通过加强就业服务等方式保障共享用工协议的履行。但是共享用工模式在法律主体认定、劳动报酬及社会保险费用等问题上仍存在制度漏洞，与劳务派遣和双重劳动关系的易混淆性使共享用工可能成为用人单位规避用工责任的工具。共享用工是一把“双刃剑”，它既能调配特殊时期的人力资源差异，帮助企业过渡特殊时期，又可能制造法律漏洞，这要求我们在推进共享用工之时，也要准确甄别法律关系，避免用人单位以共享用工之名规避责任。
