随着互联网的快速的发展，社会上诞生了一种新的职业，网络主播，同时也产生了直播策划公司，那么网络主播与直播策划公司之间是否建立劳动关系呢?

　　就请跟随笔者从下面的案例中寻找答案吧!

　　简要案情

　　甲公司于2016年6月27日注册成立，经营范围包括承办经批准的文化艺术交流活动;……直播策划服务。

　　甲公司招募李某从事网络直播，其招募海报中载明寻找下一个百万网红主播，福利待遇为3千至1万元保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，甲公司提供主播定期培训、主播形象打造。

　　2017年11月29日，李某与甲公司签订《艺人独家合作协议》后，李某通过甲公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，李某从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李某、甲公司的约定将收益扣除部分后转账给甲公司，甲公司根据与李某的约定将收益扣除部分后转账给李某，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。

　　2018年4月27日，李某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超期未作出受理决定，李某诉至一审法院。

　　---【诉讼请求】---

　　1.确认李某和甲公司在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系;

　　2.甲公司向李某支付2017年12月1日至2018年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额27168.39元;

　　3.甲公司向李某支付2018年3月1日至同年3月31日的工资7500元;

　　4.确认李某和甲公司的劳动关系自李某口头解除之日即2018年3月29日解除;

　　5.甲公司向李某支付解除劳动合同的经济补偿金3712.5元。

　　---【一审法院评析与裁判】---

　　一审法院认为：

　　原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　本案中，李某基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。

　　从李某、甲公司签订的合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。

　　从人身依附性上来看，李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某的直播行为也无法看出系履行甲公司的职务行为，甲公司基于合作关系而衍生的对李某作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。

　　从经济收入来看，李某的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，甲公司并未参与李某的直播行为且无法掌控李某直播收入的多少，仅是依据其与李某、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李某、甲公司双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。

　　从工作内容上看，李某通过甲公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是甲公司的经营范围，甲公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。

　　综上，李某并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，该院不予支持。

　　一审法院判决：

　　驳回原告李某的诉讼请求。

　　李某因不服一审判决上诉至二审法院。

　　---【上诉请求】---

　　撤销一审判决，依法改判支持李某的一审诉讼请求。

　　---【二审法院评析与裁判】---

　　二审法院认为：

　　综合审理情况，双方争议的上诉焦点仍然在于：李某与甲公司之间是否存在劳动关系。现评述如下：

　　首先，从管理方式上看，甲公司没有对李某进行劳动管理。虽然李某通过甲公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某亦无需遵守甲公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李某的月直播天数及直播时长作出了约定，且甲公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李某进行处罚，但这些均应理解为李某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非甲公司对李某实施了劳动法意义上的管理行为。

　　其次，从收入分配上看，甲公司没有向李某支付劳动报酬。李某的直播收入虽由甲公司支付，但主要是李某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，甲公司仅是按照其与直播平台和李某之间的约定比例进行收益分配，甲公司无法掌控和决定李某的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于甲公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李某收入的主要来源，故甲公司基于合作协议向李某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

　　再次，从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非甲公司业务的组成部分。李某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于甲公司的经营范围，甲公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定甲公司享有李某直播作品的著作权，但不能据此推论李某从事直播活动系履行职务行为，故李某从事的网络直播活动不是甲公司业务的组成部分。

　　因此，李某与甲公司之间不符合劳动关系的法律特征，对李某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，本院不予支持。

　　综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　二审法院判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由李某负担。

　　本判决为终审判决。

　　---【案件来源】---

　　(2019)渝01民终1910号《民事判决书》‖中国裁判文书网

　　笔者浅析与建议

　　何为劳动关系，笔者认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

　　我们应该从哪几个方面判断劳动者与企业之间建立是否为劳动关系呢?

　　笔者认为，应从事实劳动关系具备的以下特殊属性去判断：

　　1.主体特定性：是指劳动关系由两方主体组成，一方必须为广义上的企业作为用人单位，一方必须具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。

　　依据《劳动合同法》第二条、《劳动合同法实施条例》第三条的规定，劳动关系中的用人单位应是与劳动者建立劳动关系的各种组织[包括企业(典型代表：公司)、个体经济组织(典型代表：工体工商户)、民办非企业(典型代表：民办学校、民办医院等)、合伙组织(典型代表：律所、税务师事务所、合伙企业)、国家(处理非行政关系时)、事业单位、社会团体等]

　　依据《劳动合同法实施条例》第二十一条、《民法典》第十八条第二款、《劳动法》第十五条、《未成年工特殊保护规定》第二条、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[1978]104号)第四条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)第一条的规定，劳动关系的劳动者应分情况认定：

　　(1)男士：18周岁至60周岁之间，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人;

　　(2)女士(干部)：18周岁至55周岁之间，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人;

　　(3)女士(工人)：18周岁至50周岁之间，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人;

　　(4)特殊劳动者：16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人。

　　2.从属性：劳动者向用人单位提供劳动，受用人单位的管理，用人单位的制度规定约定劳动者，劳动者所从事的劳动是用人单位企业经营业务组成的一部分。

　　3.专属性：用人单位使用劳动者提供的劳动力以及劳动者完成用人单位分配的劳动任务具有不可替代性和人身专属性。

　　4.财产性：用人单位获得劳动者提供的劳动力后向劳动者有规律性的支付报酬，劳动者该报酬的取得是基于其提供的劳动过程而获得的，并非以其交付的成果而获得的。

　　以上仅代表笔者的个人观点，不能作为司法机关的裁判依据，如果您在阅读之时能与笔者产生共鸣，并且对您企业今后行使权利有所帮助，那将是笔者最希望看到的。