医疗期满后，劳动者拒绝返岗或者拒绝协商调整合适的岗位

用人单位以旷工解除劳动合同，是否构成违法解除？

（2019）辽01民终8313号

基本案情

佟某于2006年9月12日入职某公司，从事料帐员工作，签订劳动合同，缴纳保险，离职前12个月平均应发工资1620元。2010年6月21日员工代表大会会议纪要载明会议议题：关于《员工手册》草案的征求意见，员工代表签字。2010年8月20日佟某签署《员工手册》回执。

2017年8月30日佟某因腰部挫伤开始休病假,佟某医院诊断书修养至2018年11月4日。某公司分别于2018年8月28日、2018年9月3日、2018年9月11日、2018年9月17日、2018年9月21日、2018年10月10日、2018年10月18日向佟某发出七次《上岗通知》，佟某均因腰外伤等病因无法到岗。

2018年10月25日某公司人力资源部向工会发出《解除劳动合同通知工会函》，因佟某违反公司《员工手册》中《员工管理条例》“连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的；”的规定，决定与佟某解除劳动合同。2018年10月30日某公司工会向人力资源部复函表示同意。2018年11月1日某公司向佟某发出《解除合同通知书》，因佟某连续旷工41天，根据《员工管理条例》4.7.1“连续十二个月内，累计旷工7天或连续旷工3天（含）以上的”，某公司解除与佟某的劳动合同并不予支付经济补偿。

另，佟某向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：支付2006年9月12日至2018年10月31日解除劳动合同赔偿金121151.20元；支付失业金。2018年11月28日该委作出沈劳人仲字（2018）1395号仲裁裁决书，裁定某公司向佟某支付2006年9月12日至2018年10月31日违法解除劳动合同赔偿金40500元。某公司不服，诉至一审法院。

本案经过一审、二审法院审理。

裁判要点

二审法院经审理认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，结合佟某实际工作年限以及在某公司工作年限，认定其医疗期为12个月符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条虽规定：“下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”同时根据此规定解除劳动合同，用人单位应给付解除劳动合同经济补偿金，但前提条件是，劳动者应恪守诚信原则，在法定医疗期满后，具有返岗工作意愿及事实。本案中，某公司在佟某12个月医疗期满后，已尽相关职责向佟某发出七次《上岗通知》，要求其返岗或协商调整合适岗位，但佟某仍未体现返岗或调岗意愿，鉴于上述事实，某公司以其旷工为由解除双方劳动关系符合法律规定，系合法解除。一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定认定某公司解除劳动合同并给付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，二审本院予以纠正。

律师意见

在劳动者法定医疗期满后，一直未返回工作岗位。用人单位应当向劳动者发出《返岗通知》，要求其返岗或协商调整合适岗位，并保存好通知函和劳动者的回复等相关凭证。劳动者仍拒绝返回工作岗位的，在此情形下，用人单位可以以劳动者旷工为由解除双方劳动关系，系合法解除，且无需给付劳动者解除劳动合同经济补偿金。