在司法实务中劳务外包与劳务派遣的区分和认定

(2019)苏07民终4049号

案情简要

俞某自2014年1月起至吉安物流公司从事货运驾驶员工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，吉安物流公司为俞某核发了吉安物流公司单位的上岗证及司机卡等证件以便俞某工作中使用，双方没有签订书面劳动合同,俞某的工资起初以现金发放,后通过银行转账方式由淮安南区人力资源开发有限公司代发。2018年4月29日,俞某不能接受吉安物流公司给其安排的出车任务，自此不再至吉安物流公司处上班。

因吉安物流公司与晨露公司签订的是《岗位外包合同》，故2018年5月1日，吉安物流公司向晨露公司出具《退工通知》，通知晨露公司将俞某退回。2018年5月3日，晨露公司制作《另行安排工作通知》发送给俞某，通知俞某三日内到晨露公司另行安排工作。2018年5月9日，晨露公司向俞某发送《通知》，要求俞某三日内到吉安物流公司办理交接手续，并通知俞某晨露公司已视其为自行离职。俞某接到晨露公司的上述通知后，因认为其与吉安物流公司存在劳动关系，与晨露公司无关故未予理会。后俞某以吉安物流公司为被申请人申请劳动争议仲裁，要求吉安物流公司为其支付欠发工资和违法解除劳动合同赔偿金。

现本案经一、二审法院审理。

裁判观点

一审法院认为，俞某自2014年1月起至吉安物流公司从事货车驾驶员工作，向其提供有报酬的劳动。虽然双方没有订立书面劳动合同，但是鉴于对双方均符合劳动合同法规定的劳动关系主体资格、俞某在吉安物流公司处从事有报酬的劳动、接受其工作安排和管理，且俞某所从事的工作系吉安物流公司业务的组成部分等因素的综合考量，根据劳动合同法的上述规定以及其他劳动法律、行政法规的相关规定，应当确认吉安物流公司、俞某之间自2014年1月起即建立起事实劳动关系。吉安物流公司及晨露公司以双方于2016年6月17日签订《岗位外包合同》，将包括俞某工作岗位在内的部分岗位外包给晨露公司，晨露公司以与俞某签订《全日制劳动合同书》为由，主张吉安物流公司、俞某之间系劳务派遣关系，晨露公司与俞某之间存在劳动关系。对此，一审法院认为，吉安物流公司与晨露公司的该主张依法不应支持。首先，没有证据证明吉安物流公司已先行解除了与俞某之间的事实劳动关系。其次，没有证据证明俞某知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。俞某一直在其原岗位上为吉安物流公司工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，按时领取工资报酬。晨露公司与俞某签订的《全日制劳动合同》在形式上存有瑕疵，且俞某对合同的真实性提出合理抗辩并提供相应证据予以佐证，故不能以此证明俞某知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。综上，应当确认吉安物流公司、俞某之间自2014年1月至2018年4月29日期间存在劳动关系。

二审法院认为，吉安物流公司虽然与晨露公司签订“岗位外包合同”，但从合同内容来看，晨露公司的义务系代支付工资、缴纳社保等，并通过提供此服务以收取吉安物流公司的费用。而吉安物流公司的主营业务为道路普通货物运输、货物专用运输等，在实际工作中，吉安物流公司提供运营车辆给劳动者，并向劳动者发放工作证件，劳动者接受吉安物流公司的指令履行运输工作任务，吉安物流公司依据劳动者完成的工作情况计发工资等。是故，吉安物流公司与晨露公司之间实际上存在的是劳务派遣合同关系。

但是，吉安物流公司与晨露公司形成劳务派遣合同关系并不当然导致吉安物流公司与俞某的劳动关系解除，俞某的用人单位主体变更为晨露公司的法定条件不具备。首先，俞某与吉安物流公司自2014年已形成事实劳动关系，双方均应受到我国劳动法律制度的保护和约束。其次，俞某与晨露公司之间构成“逆向劳务派遣”，不应得到法律支持，俞某于2014年入职吉安物流公司，从事货车驾驶员岗位工作，双方已经形成事实上的劳动关系。吉安物流公司在未与俞某解除或终止事实劳动关系并给付相应经济补偿金的前提下，先后通过腾达公司、西区公司、晨露公司与俞某建立合同关系，并将俞某派遣至本单位从事工作岗位、内容均无任何变化的驾驶员工作。该行为试图颠倒劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，继而改变劳动者劳动关系的归属，实质上从行为之初即损害了劳动者的利益，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，符合“逆向劳务派遣”的特征，不应得到法律上的支持。吉安物流公司与晨露公司二审提供的证明材料均无法推翻吉安物流公司与俞某间客观存在的劳动关系事实，吉安物流公司应当为此负担用工主体责任。

律师分析意见

司法实践中区分劳务派遣与劳务外包主要围绕两个方面来认定：一是实际用工单位与劳动者之间所形成的法律关系情况。在劳务派遣中，用工单位与劳动者之间的关系较为紧密，双方权利义务较为明确。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条至六十五条具体规定了用工单位与劳动者之间的权利义务，如用工单位需支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训等，劳动者需严格遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理。而在劳务外包中，发包单位即实际用工单位与劳动者之间并不建立任何法律关系，双方关系极为松散，发包单位无需对劳动者进行管理，劳动者仅需遵守承包单位的规章制度，无须受发包单位的制度约束。除非发包单位在工作中存在故意或重大过失，否则对劳动者不承担任何法律上的责任。二是用工单位的工作管理方式存在差异。在劳务派遣中，劳动者的工作成果能够直接为实际用工单位所享用，因此用工单位注重对劳动者的培训、考核、奖惩，以提升工作绩效。在劳务外包中，发包单位系通过承包单位间接享用劳动者的工作成果，发包单位购买的是承包单位的劳务成果，性质上接近于承揽合同，因此发包单位一般通过支付承包单位的酬金数额来确定所需工作成果的质量或等级。

因此，企业如果将部分岗位进行劳务外包，就不能对该部分岗位的劳动者进行诸如考核、奖惩之类的管理，亦不能要求劳动者遵守本企业的规章制度，不然，该劳务外包关系可能被认定为劳务派遣关系，甚至，企业会有承担用工主体责任的风险。