最近在解答咨询中发现，很多企业主及其HR均认为只要与第三方人力资源公司合作劳务派遣用工就可以安枕无忧了，可以不用承担责任，事实上是这样吗?希望笔者的以下浅析，能改变你们的想法。

　　请先跟随笔者分析一案例。

　　1、简要案情

　　A公司与甲派遣公司自2011年5月1日至2012年9月30日期间签有劳务派遣协议书，约定甲派遣公司派遣职工到A公司处工作，A公司向甲派遣公司支付劳务费用，并约定如果派遣职工使用期超出本协议期限，本协议将延至最后一名劳务派遣职工服务期终止日止。

　　2011年8月1日，M与甲派遣公司签订书面劳动合同并派遣至A公司工作。2013年1月1日至2016年3月31日期间，A公司与乙派遣公司签订四份劳务派遣协议，约定乙派遣公司派遣劳务人员到A公司处工作，A公司将社会保险费与劳务报酬费用一起支付给乙派遣公司，劳务人员的劳动报酬由乙派遣公司负责发放。

　　2012年12月31日，M与甲派遣公司解除劳动合同，2013年1月1日与乙派遣公司签订劳动合同，期限至2013年12月31日，约定工资标准为1,800元/月。2014年1月1日，M与乙派遣公司续订劳动合同，期限至2015年12月31日止，约定工资标准为2800元/月。M仍被派遣至A公司处工作。乙派遣公司与M签订劳动合同后，每月以银行转账方式向M发放上一个月的工资，并为M缴纳了社会保险费。

　　2016年3月31日，乙派遣公司与A公司的劳务派遣协议到期，A公司将M退回乙派遣公司，乙派遣公司于当日与M解除劳动合同(此时M正处于孕期)，并于2016年4月5日通过EMS快递方式向A公司邮寄了与M之间的解除手续。

　　M认为乙派遣公司与A公司共同侵犯了其合法权益，遂向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求A公司及乙派遣公司支付2016年1月至2016年3月份工资4063.52元;支付2008年10月至2016年3月解除劳动合同赔偿金61,500元。该委员会裁决A公司向M支付2016年1月、2月工资3,478.52元，支付M解除劳动合同赔偿金61,500元(2013年1月1日至2016年3月31日);乙派遣公司承担连带责任。A公司对仲裁结果不服，起诉至一审法院。

　　2、A公司诉讼请求

　　1.依法确认A公司与M之间为劳务派遣用工关系，非劳动关系;

　　2.依法判决A公司不承担M与乙派遣公司的劳动合同责任;

　　3.依法确认M的仲裁请求不能成立。

　　3、一审法院评析与裁判

　　一审法院认为，A公司先后与甲派遣公司、乙派遣公司签订劳务派遣协议，甲派遣公司、乙派遣公司分别与M签订劳动合同并将其派遣至A公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，甲派遣公司、乙派遣公司先后与M建立劳动关系，二公司系M的用人单位，A公司系用工单位，各方之间的权利、义务应适用劳动法律、法规中劳务派遣的有关规定。A公司提出的该单位承担的是用工单位而非用人单位责任和义务的主张予以采纳。乙派遣公司录用M为该公司成员并将其派遣至A公司处工作，按月向M发放工资，现又提出M与A公司与之间形成劳动关系，应由A公司承担用人单位义务，对该公司的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，乙派遣公司作为用人单位应当及时足额向M支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2015年4月至12月M的应发工资为3,600元，2016年1月至3月期间未按此标准发放，乙派遣公司应对扣发M工资承担举证责任。A公司辩称在此期间M没有按时上班，但未提供证据证明，不予采信。A公司庭审中还提出除合同工资2,800元以外是奖金，上述月份工资应按合同工资发放。但在A公司提供的劳务费用明细表中并未对M的工资作出此种划分，故对A公司提出的上述主张，不予采纳。乙派遣公司亦未提供扣发工资的证据，同时，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕降低其工资，故乙派遣公司应按3,600元的标准补发M上述月份的工资。具体数额为4,161.42元(3,600元×3个月-3,343.29元-295.29元-3,000元)。鉴于仲裁委确定的补发工资额为3,478.52元，各方当事人对该项裁决数额均明确表示无异议，故对仲裁裁决确定的补发工资数额予以确认。

　　关于M提出的要求支付2008年10月至2016年3月解除劳动合同赔偿金61,500元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得在劳动者无过失的情况下与其解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。A公司与乙派遣公司所签劳务派遣协议虽于2016年3月31日期满终止，但当时M处于孕期，A公司将M退回派遣单位，违反了上述规定。同时，乙派遣公司因M被用工单位退回，与其解除劳动合同，亦违反了劳动合同法第四十二条的规定，属违法解除劳动合同。A公司还提出M在工作中给该单位造成了重大损失，但未能提供M存在履行职责不符合规定的行为，以及该单位受到损失的证据，对A公司该项主张不予支持。乙派遣公司作为用人单位应向M支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，A公司应对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。

　　关于赔偿金数额，M虽主张其2008年就在A公司处工作，但A公司否认，且M未能提供相应证据，故根据2011年8月M与甲派遣公司签订的劳动合同，认定其自当月起被派遣至A公司处工作。M虽于2013年1月1日与乙派遣公司签订劳动合同，但仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体变更成新用人单位，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。甲派遣公司未向M支付经济补偿金，根据该条文之规定，M要求把在甲派遣公司的工作年限合并计算，予以支持。M的工作年限不满5年，解除劳动合同前12个月平均应发工资3,600元，乙派遣公司应当向M支付解除劳动合同赔偿金36,000元(3,600元×5个月×2)，A公司对此承担连带责任。对甲派遣公司与乙派遣公司分别提出的不予承担解除劳动合同赔偿责任的主张均不予支持。

　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、五十八条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《劳务派遣暂行规定》第十三条之规定，判决：

　　一、乙派遣公司于本判决生效之日起15日内给付M 2016年1月至2016年3月期间的工资3,478.52元;

　　二、乙派遣公司于本判决生效之日起15日内给付M违法解除劳动合同赔偿金36,000元;

　　三、A公司对本判决第二项与乙派遣公司承担连带给付责任。

　　四、驳回其他诉讼请求。

　　A公司与乙派遣公司均不服一审判决，遂上诉至二审法院。

　　4、二审法院评析与裁判

　　本院认为，关于是否应当给付M赔偿金及给付赔偿金的承担责任主体问题，《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得在劳动者无过失的情况下与其解除劳动合同。A公司与乙派遣公司所签劳务派遣协议虽于2016年3月31日期满终止，但当时M处于孕期，A公司将M退回派遣单位，违反了上述规定。同时，乙派遣公司因M被用工单位退回，与其解除劳动合同，亦违反了劳动合同法第四十二条的规定，属违法解除劳动合同。乙派遣公司作为用人单位应向M支付赔偿金。同时《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，A公司应对乙派遣公司向M支付赔偿金承担连带责任。一审法院判决并无不当，本院予以支持。

　　关于M赔偿金数额计算的问题，根据2011年8月M与甲派遣公司签订的劳动合同，认定其自当月起被派遣至A公司处工作。M虽于2013年1月1日与乙派遣公司签订劳动合同，但仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体变更成新用人单位，同时甲劳务派遣、乙派遣公司均陈述按照A公司的安排同M签订劳动合同，因此本案属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。甲派遣公司未向M支付经济补偿金，根据该条文之规定，M要求把在甲派遣公司的工作年限合并计算符合法律规定应当予以支持。因M的工作年限不满5年，同时解除劳动合同前12个月平均应发工资3,600元，乙派遣公司应当向M支付解除劳动合同赔偿金36,000元，一审法院判决并无不当。

　　综上所述，A公司、乙派遣公司上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。

　　案件来源：(2017)辽01民终4656号民事判决书‖中国裁判文书网

　　笔者浅析与建议

　　浅析：

　　劳务派遣是指，由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。

　　笔者认为用人单位是被派遣劳动者形式上的用人单位，用工单位是其真正的劳动利益享受者，应属其事实上的用人单位。从保护劳动者合法权益的角度出发，应认定因用工单位与用人单位共同的行为(退工与消灭劳动关系)所产生的法律责任由用人单位与用工单位承担连带责任，这是对被派遣劳动者合法权益的最大保护。

　　虽然笔者对上述案例中的分析有不同的看法，但对最终的裁判结果还是认同的，用人单位与用工单位承担连带责任是对劳动者合法权益的最大保护。结合上述案例相关案情，笔者认为，用工单位依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第三项规定将处于孕期的女职工退回用人单位，并不违反《劳务派遣暂行规定》第十三条规定(该条只禁止用工单位依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定向用人单位退回处于“三期”的派遣女员工)，因案情中并未交待A公司与乙派遣公司签署的劳务派遣协议约定协议期限届满日为最后一名被派遣员工劳动合同期满之日，故应认定该协议的期满之日为案例中所述的2016年3月31日，因此用工单位以劳务派遣协议期满终止为由，依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第三项规定将处于孕期的女职工退回用人单位，属于合法退工。但《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，用人单位不可直接与被退回的派遣劳动者解除劳动关系，而上述案例中的用人单位却直接与被退回的派遣劳动者解除了劳动关系，因此用人单位的此解除行为属于违法解除劳动关系，在被派遣劳动者不要求恢复劳动关系的前提下，用人单位应当向被派遣劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。

　　又因用工单位是被派遣劳动者的劳动利益的实际享受者，因其退工行为而导致消灭劳动关系所产生的法律责任只由用人单位承担是显失公平的，此种情形下应将用人单位与用工单位视为“不可分割的整体”，实行“部分行为，整体责任”原则，即应由用人单位与用工单位承担连带责任。故在劳务派遣法律关系中，因退工行为导致消灭劳动关系所产生的法律责任，应由用人单位与用工单位共同承担，以实现对被派遣劳动者合法利益的最大保护。

　　建议：

　　企业与第三方人力资源公司建立劳务派遣合作的，应将彼此之间的权利义务约定清楚、明确，并且严格按照法律规定及双方之间的约定行使权利、履行义务，维护劳动关系稳定性与和谐性，避免产生不必要的纠纷，避免造成司法资源的浪费，避免造成不必要的损失。