最近一直在思考一个问题，公司的董事与公司之间是否可以建立劳动关系呢?请跟随笔者从下面的一则案例寻找答案吧!

　　简要案情

　　A控股公司与吉林A轻合金公司、吉林A铝业公司、洛阳A铝业公司均系关联公司。甲于2001年3月至2013年6月吉林A铝业公司任财务总监;2013年7月至2017年7月在吉林A铝业公司任副总经理;2011年3月至2017年7月由吉林A铝业公司派往洛阳A铝业公司兼任总经理;2017年7月20日被A控股公司调任吉林A轻合金公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。2018年3月6日，吉林A轻合金公司与外服公司签订《人事服务合同》，吉林A轻合金公司委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务。养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%。合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日，甲被A控股公司免去吉林A轻合金公司董事长职务。甲与现任吉林A轻合金公司董事长进行了工作交接，交接完毕后，A控股公司及吉林A轻合金公司没有安排甲的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年2月至2018年10月，甲共计垫付五险一金费用92,327.49元(单位应承担部分60,975.81为元、个人应承担部分为31,351.68元)。2018年4月19日，某市中级法院立案审查吉林A轻合金公司破产重整申请，于2018年4月24日裁定受理吉林A轻合金公司进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，甲与吉林A轻合金公司多次交涉未果，在吉林A轻合金公司破产管理人建议下，甲向某市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日做出了《不予受理通知书》。甲遂起诉至某市中级法院。

　　诉讼请求

　　1.判令吉林A轻合金公司补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元;

　　2.依据《劳动合同法》第八十五条判令吉林A轻合金公司支付加付赔偿金49万元;

　　3.依法判令吉林A轻合金公司返还2018年2月至今，甲替单位垫付的五险一金共计72,920.97元;

　　4.判令吉林A轻合金公司与甲签订无固定期限劳动合同;

　　5.诉讼费由吉林A轻合金公司负担。

　　一审法院评析与裁判

　　评析：

　　一、甲与吉林A轻合金公司存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，与企业之间还有一个劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经A控股公司董事会决定任命甲为吉林A轻合金公司董事长、法定代表人。自该日起甲与吉林A轻合金公司建立了劳动关系。2018年2月7日，经A控股公司董事会决定免去甲吉林A轻合金公司董事长、法定代表人职务，同时任命了吉林A轻合金公司新的董事长、法定代表人。在对甲被免去董事长、法定代表人职务之外并没有对甲其他职务任命，更没有解除与甲的劳动关系。甲与吉林A轻合金公司的劳动关系仍然存在。A控股公司董事会免去甲的董事长职务只是对甲岗位的变更而已，并不必然导致劳动关系的解除。同时，A控股公司董事会并没有在本公司对甲有过职务任命，甲与A控股公司之间并不存在劳动关系;

　　二、有关甲诉讼请求是否成立的问题。

　　第一，工资问题。甲与吉林A轻合金公司之间的劳动关系不因甲被免去董事长、法定代表人职务而消灭和解除，在甲职务被免之后，A控股公司董事会及吉林A轻合金公司管理层均没有给甲任命新的职务，甲也在积极协助与新的董事长、法定代表人企业事务交接手续，认真履行应尽的法律义务，原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资仍应按原定的税后7万元标准支付，直至甲被任命新的职务之前，因此，对甲所请求的2018年3月至2018年9月的税后工资49万元，本院予以支持;

　　第二，加付赔偿金的问题。因甲原为吉林A轻合金公司法定代表人，单位的管理者。吉林A轻合金公司的母公司A控股公司公司董事会决定免去甲的董事长、法定代表人职务，但对甲后期的工作职务没有任命，吉林A轻合金公司的现任法定代表人对甲的职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月开始没有支付甲的工资，并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的情况。故对甲请求加付赔偿金49万元的请求，本院不予支持;

　　第三，甲垫付五险一金的返还问题。吉林A轻合金公司与外服公司签订的《人事服务合同》尚在有效期内(合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日)，至今没有变更，甲个人垫付了合同约定的全部“五险一金”费用92,327.49元(2018年2月至2018年10月共9个月)，其中应由单位承担的部分为60,975.81元、个人承担部分为31,351.68元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务。甲与吉林A轻合金公司之间劳动关系仍然存续，甲替吉林A轻合金公司所垫付的保险费用60,975.81元，应予返还。甲起诉金额包含个人承担的部分，本院不予支持;

　　三、签订无固定期限劳动合同的问题。吉林A铝业公司、洛阳A铝业公司和吉林A轻合金公司公司为A控股公司的子公司，系关联企业。甲自2001年3月起一直在三关联公司任财务总监、副总经理、总经理、董事长等公司高级管理职务。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。甲从吉林A铝业公司到洛阳A铝业公司直至吉林A轻合金公司有限公司的工作任职，均系三公司的母公司即A控股公司委派或任命进行的工作调动。因此，甲在吉林A铝业公司、洛阳A铝业公司的任职年限应当合并计算至吉林A轻合金公司的工作年限。从2001年3月至今，甲的工作年限已经达到17年，甲现年55周岁，距离法定退休年龄60周岁，只有5年时间。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定：劳动者在单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。甲请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持。但仅限于对甲新的职务任命开始才能签订。

　　判决：

　　一、吉林A轻合金公司向甲补发2018年3月至2018年9月税后工资490,000.00元;

　　二、吉林A轻合金公司向甲返还2018年2月至2018年10月(共9个月)甲垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60,975.81元;

　　三、判令吉林A轻合金公司与甲签订无固定期限劳动合同(自新的任职时开始);

　　四、驳回原告甲的其他诉讼请求。

　　吉林A轻合金公司收到一审判决后，因不服上诉至某省高级法院。

　　二审法院评析与判决

　　评析：

　　一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”甲系吉林A轻合金公司的出资人A控股公司任命的董事长兼法定代表人，后其职务又被A控股公司予以免除，因此甲并非吉林A轻合金公司招用的劳动者，其与吉林A轻合金公司之间没有建立劳动关系的合意;根据吉林A轻合金公司公司章程，结合A控股公司任免决定，甲由股东委派、在吉林A轻合金公司的职权包括召集董事会、行使董事会的职权，其法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司，除此之外甲并无其他职务，其在吉林A轻合金公司工作的性质是履行A控股公司公司委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，因此原审判决以“我国目前并无职业经理人”制度为由认定甲与吉林A轻合金公司之间形成事实劳动关系的法律依据并不充分。甲关于确认与吉林A轻合金公司存在事实劳动关系且双方为无固定期限劳动合同关系的请求，本院不予支持，其关于吉林A轻合金公司支付免职之后工资的主张本院亦无法予以支持。由于A控股公司并非本案当事人，本案中并未对甲与A控股公司之间的法律关系进行审理，因此原审判决认定“甲与A控股公司不存在劳动关系”，超出了当事人的诉讼请求及本案的审理范围。甲与A控股公司之间的法律关系问题，甲可以另行主张权利。

　　二、《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据甲提供的参保人员缴费情况统计表，自2016年1月至今，为甲办理社会保险登记的用人单位是外服务公司，而甲被任命为吉林A轻合金公司董事长的时间为2017年7月至2018年2月，人事服务合同的签订时间是2018年3月6日，在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，本院无法根据甲办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定甲与吉林A轻合金公司存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明吉林A轻合金公司具有为甲办理社会保险的法定义务，对甲关于吉林A轻合金公司返还垫付养老保险的主张，本院亦无法予以支持。

　　判决：

　　一、撤销一审民事判决。

　　二、驳回甲的诉讼请求。

　　本判决为终审判决。

　　甲收到终审判决后，因不服申请最高院启动再审，最高院于2019年12月3日裁定提审该案。

　　再审法院评析与裁判

　　评析：

　　根据各方当事人的诉辩主张，本案再审中当事人争议的焦点问题为：(一)吉林A轻合金公司与甲之间是否存在无固定期限劳动合同关系;(二)吉林A轻合金公司应否支付甲解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。

　　(一)关于吉林A轻合金公司与甲之间是否存在无固定期限劳动合同关系。

　　首先，本院认为吉林A轻合金公司与甲之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，甲被A控股公司调任其全资子公司吉林A轻合金公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，甲既作为吉林A轻合金公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为吉林A轻合金公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，甲于2017年7月被任命为吉林A轻合金公司董事长，与公司形成委任关系。甲虽未与吉林A轻合金公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，吉林A轻合金公司按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故甲因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定吉林A轻合金公司与甲同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，甲关于与吉林A轻合金公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

　　其次，本院认为吉林A轻合金公司与甲之间事实上的劳动合同关系随着甲职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。甲为吉林A轻合金公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于甲担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，吉林A轻合金公司在被裁定破产重整前夕，免除了甲董事长、法定代表人职务，且未再安排甲从事其他工作，甲与吉林A轻合金公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，吉林A轻合金公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在甲被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且吉林A轻合金公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，甲诉请确认与吉林A轻合金公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。

　　(二)关于吉林A轻合金公司应否支付甲解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。

　　如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，吉林A轻合金公司不再具有向甲支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对甲关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。

　　但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，甲长期在麦达斯系公司工作，受A控股公司调任而赴吉林A轻合金公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定吉林A轻合金公司应参照甲任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因吉林A轻合金公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定吉林A轻合金公司按被宣告破产时职工月平均工资向甲支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。

　　综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正;甲的再审请求部分成立，本院予以支持。

　　判决：

　　一、撤销一审、二审民事判决;

　　二、确认甲对吉林A轻合金公司享有补偿金债权，债权金额以吉林A轻合金公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月;

　　三、驳回甲的其他诉讼请求。

　　本判决为终审判决。

　　案例来源

　　(2018)吉04民初193号《民事判决书》‖中国裁判文书网

　　(2019)吉民终19号《民事判决书》‖中国裁判文书网

　　(2020)最高法民再50号《民事判决书》‖中国裁判文书网

　　笔者浅析与建议

　　纵观本案，不难得出“兼任法定代表人的董事可与公司之间建立劳动关系”，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。故建议公司应与其法定代表人签署书面劳动合同，建立劳动关系，按照相关法律规定行使权利与履行义务，防止因错误理解导致操作错误，而给公司造成不必要的麻烦与损失。